W ostatnim czasie trafia do Kancelarii coraz więcej pytań przedsiębiorców świadczących usługi outsourcingu, których przedmiotem jest dalsza możliwość świadczenia usług przy pomocy pracujących w Polsce cudzoziemców.
Powodem coraz większego niepokoju, jest nagła i niezapowiedziana zmiana praktyki orzeczniczej wojewodów (min. kujawsko-pomorskiego, mazowieckiego, lubuskiego i łódzkiego), którzy masowo zaczynają odmawiać udzielania zezwoleń na pracę cudzoziemców na terytorium RP pracodawcom świadczącym różnego rodzaju usługi na rzecz podmiotów trzecich. Problem dotyczy też Powiatowych Urzędów Pracy i uproszczonej procedury legalizacji zatrudnienia cudzoziemców.
Wszystko wskazuje na to, że nowa praktyka, jest konsekwencją stanowiska Resortu Rodziny Pracy i Polityki Społecznej, przyjętej też przez Urząd do Spraw Cudzoziemców.
Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej stoi na stanowisku, że w przypadkach, w których rzeczywistym przedmiotem umowy jest udostępnienie lub wynajem pracowników, zezwolenie na pracę może zostać wydane, jeżeli podmiotem powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcowi jest agencja pracy tymczasowej, a zezwolenie dotyczy cudzoziemca zatrudnionego w charakterze pracownika tymczasowego.
Według MRiPS, ustawa o promocji zatrudniania i instytucjach rynku pracy nie ogranicza możliwości swobodnego korzystania przez dany podmiot z dopuszczalnych prawem form świadczenia usług w ramach outsourcingu. Jednak w przypadkach, gdy od cudzoziemca wymagane jest posiadanie zezwolenia na pracę, a przedmiotem usługi jest udostępnienie lub wynajem pracowników innym podmiotom, zezwolenie może być udzielone tylko podmiotowi będącemu agencją pracy tymczasowej, który zatrudni cudzoziemca w charakterze pracownika tymczasowego. Taki sposób rozpatrywania spraw dotyczących wydania zezwolenia na pracę wynika z systemowych rozwiązań prawnych zawartych w przepisach art. 87 ust. 1 pkt 12, art. 88 ust. 1 pkt 1, art. 88c ust. 10 i art. 88f ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.
Nie ulega wątpliwości, że takie podejście ma związek z nową, projektowaną ustawą o zatrudnianiu cudzoziemców (nr UD 400). Zgodnie z art. 13 ust. 1 pkt 7 tej ustawy wydania zezwolenia na pracę odmawia się, jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że cudzoziemiec byłby zatrudniony przez podmiot, który nie jest agencją pracy tymczasowej działającą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z obowiązującymi przepisami, a praca byłaby wykonywana na rzecz osoby trzeciej.
Wydawałoby się, że problem dotyczy tylko sytuacji, w której przedmiotem świadczonej usługi jest wynajem pracowników. Niestety tak nie jest. Decyzje odmowne wydawane są także, gdy przedmiotem umowy jest świadczenie usługi polegającej choćby na obieraniu cebuli czy spawaniu elementów. Najprawdopodobniej jest to konsekwencją braku praktycznej wiedzy o tym czym jest outsourcing w kontekście świadczenia usług na rzecz podmiotów trzecich.
Widać to dokładnie w treści decyzji odmownych, gdzie wskazuje się, że „jedyną formą powierzenia pracy cudzoziemcom, w której występuje trójstronny stosunek zatrudnienia, w świetle przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, jest zatrudnienie na zasadach określonych w ustawie o zatrudnianiu pracowników tymczasowych”. Sęk w tym, że w przypadku świadczenia usługi, nie mamy do czynienia z trójstronnym stosunkiem pracy. Co więcej, w ramach outsourcingu następuje wyodrębnienie procesu i to jest jego istotna. Fakt obsługi tego procesu przez pracowników ma charakter drugorzędny. Na tych podstawach można kwestionować stanowisko organów na etapie postępowania przed wojewódzkimi sądami administracyjnymi. Tym bardziej, że już sam fakt wydawania decyzji w oparciu o wytyczne ministerstwa jest rażącym naruszeniem prawa. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, że podstawą do skutecznego podważenia decyzji, jest prawidłowo skonstruowana rama prawna działania – umowa, wewnętrzne regulaminy czy nawet karta zamówienia na usługę.
Jeżeli macie Państwo podobny problem lub obawiacie się, że odmowy wydania zezwoleń na pracę mogą dotknąć Waszą firmę, zachęcamy do kontaktu. Kancelaria świadczy usługi kompleksowego wsparcia procesu legalizacji pobytu i pracy cudzoziemców oraz ich legalnego zatrudnienia na etapie postępowań administracyjnych, sądowych czy kontrolnych.
